东  安  县  人  民  政  府

行 政 复 议 决 定 书

东政复决字〔2024〕第34号

申请人:朱XX，汉族，江西吉安人，1987 年9月10日出生，住址:江西吉安市永新县xx镇xx村xx组x号

    被申请人：东安县市场监督管理局，住所地：东安县白牙市镇建设大道47号。

法定代表人：文铁兵，该局局长。

申请人因不服被申请人对其反映的投诉举报处理，向本机关申请行政复议。本机关于2024年12月31日依法予以受理。因案情复杂，依法延期30天，现已审理终结。

复议请求：撤销被申请人于 2024年10月29日和2024年11月26日对申请人的书面回复。并根据法律法规做出行政处罚，根据《消费者权益保护法》做出投诉方面的赔偿事宜。

申请人称：本人于2024年8月11日在路过XX鼻炎馆店铺的时候看到他的门头上写着可以治疗鼻炎等众多可以疾病类型的广告然后就进去咨询下可以治疗鼻炎吗,他们工作人员说可以的。然后就用一个仪器给我检查鼻腔的情况，说鼻子有问题就给我开了一盒XX堂鼻舒保健膏药物付款2000元。然后在药物的盖子上面写明了怎么使用第一次用哪个，说根据他们的使用方法就可以治疗好。说这个是祖传秘方，保证有效果的，XX堂鼻炎馆工作人员说他们专治疑难杂症，吃到嘴巴里去都没有事。

但是在网上查询这个XX堂鼻舒保健膏根本不是药也不可以治疗鼻炎，XX堂鼻炎馆利用门口宣传的广告以及XX鼻舒保健膏产品当做药品在结合仪器检查鼻腔利用语言上说可以治疗疑难杂症的话术进行欺诈消费者。所以XX堂鼻炎馆工作人员在销售过程中，通过口头宣称产品包装、宣传资料等方式向申请人作出了该产品可根治鼻炎的虚假承诺，此行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》《消费者权益保护法》及《中华人民共和国广告法》的相关条款。这种虚假宣传不仅严重误导了消费者，使其在错误的认知下做出购买决策，还延误了申请人正常的治疗时机，对申请人的身体健康造成了额外的伤害，同时也损害了消费者的合法权益，扰乱了市场的正常秩序。

于是申请人于2024年8月17日向被申请人投诉举报反映这个事情。一直等到2024年10月29日收到了被申请人的第一个回复说这个产品有什么检验报告和营业执照和消毒产品生产企业卫生许可证。只是对于XX堂鼻炎馆张贴的广告违反广告法第十四条进行责令改正。随后我就在网上查看了相关的法律条例。后面看到被申请人回复和处罚结果的法律条例适用错误。

于是申请人于11月14日开车前往被申请人城关所进行咨询,这个处罚结果的适用法律适用错误。但是被申请人的城关所一名自称所长的刚好在那里。申请人就去咨询这个事情,适用错误。但是被申请人的城关所一名自称所长的刚好在那里。申请人就去咨询这个事情，申请人说找下这个当时给申请人回复的这个工作人员,但是这个自称所长的态度相当恶劣说申请人没有资格和找寻工作人员进行咨询，说有什么问题可以直接去复议。后面申请人直接去了被申请人的法制科咨询，那边工作人员看了说确实适用法律错误,于是当场给被申请人城关所所长对于XX堂鼻炎馆处罚结果的法律错误。后面改成了违反《新广告法》第十七条，但是对于处罚结果还是维持责令改正首违不罚。

但是2024年11月15日看到了XX堂鼻炎馆的门口还贴有虚假宣传的广告，于是说现场再次举报XX堂鼻炎店还有违法广告存在。申请人在2024年11月26日收到了被申请人的第二次回复还是跟第一次的回复一样。这两次的回复让我们很寒心作为一个消费者一个公民遇到这样的包庇行为。对于一个多次违法行为的商家不去做出该有的行政处罚，实在没有办法只得向政府求助了。第一; 这个XX堂鼻炎馆销售的XX鼻舒保健膏包装盒上写明了是属于保健用品，但是XX堂鼻炎馆工作人员却把它当做药欺骗消费者说这个是药可以治疗鼻炎。《国家食品药品监督管理局、卫生部公告2009年第69号--关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》上面明确写明了保健用品不可以当做药品欺骗消费者。第二;这个XX鼻舒保健膏产品属于没有经过国家行政部门备案和监督，没有备案却上市销售，属于违法产品。没有安全性的保障。被申请人和店铺老板也没有提供这个产品的合格证、产品备案信息、生产许可备案信息以及这个产品的检验报告。被申请人书面回复的资料上和申请人所购买XX鼻舒保健膏没有任何关联性。只是随意拿着一份其他产品资料来糊弄申请人和欺骗消费者。第三;XX堂鼻炎馆门口和店内到处张贴着与鼻子有关的疾病性广告宣传语。根据《中华人民共和国新广告法》除了医疗机构其他任何单位和个人不得宣传医疗用语，不得发布医疗广告。第四;综合上面行为XX堂鼻炎馆违反《新广告法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《医疗机构管理条例》《执业医师法》《基本医疗与卫生健康促进法》，违反了众多法律应该怎么处罚？根据《中华人民共和国新广告法》第五十五条，第五十八条。根据《反不正当竞争法》第二十条，根据《消费者权益保护法事实条例》第五十条，经营者违反本条例第十条至第十四条、第十六条、第十七条、第十九条至第二十一条等规定，均要求对商家进行处罚。第六;以上对于XX堂鼻炎馆众多的违法行为，为什么被申请人随意做出一个责令整改，首违不罚。但是根据申请人2次举报XX堂鼻炎馆还有违法行为的事实被申请人还是包庇做出不允处罚的决定。

被申请人第一次回复违反《新广告法》第十四条后改为第十七条，但又不根据《新广告法》第十七条执行处罚。《新广告法》第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。第五十八条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款:情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:(一)违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的;(二)违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的;被申请人第2次回复称申请人的权益没有受到伤害，不能受到法律保护;根据《消费者权益保护法》第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第十一条 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第五十二条经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍:增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。根据《消费者权益保护法实施条例》第四十八条经营者提供商品或者服务，违反消费者权益保护法和本条例有关规定，侵害消费者合法权益的，依法承担民事责任。根据《中华人民共和国广告法》第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。根据《反不正当竞争法》第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的应当依法承担民事责任。根据《产品质量法》第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。第四十三条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。第四十六条 本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险:产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。第四十七条因产品质量发生民事纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁:当事人各方没有达成仲载协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院起诉。根据《中华人民共和国民典法》第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第一千一百六十六条行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第一千一百六十七条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。申请人购买此产品是基于对XX堂鼻炎馆门口贴的广告和他们一系列的欺骗行为信任,以及对其宣传内容的误解。申请人在发现问题后，始终保持理性和克制。XX堂鼻炎馆的违法行为给申请人带来了身体上的痛苦、经济上的损失以及精神上的困扰，其理应承担相应的法律责任。这不仅是对申请人合法权益的维护，也是对其他消费者权益的保障，更是对市场违法行为的有力警示，有助于推动市场环境的健康发展。所以根据以上众多法律条例可以知道消费者的权益不一定需要身体上的损害也可以需要赔偿。

申请人查询《行政处罚法》第二十九条，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。所以XX堂鼻炎馆同时违反了《新广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《执业医师法》、《基本医疗与卫生健康促进法》、《医疗机构管理条例》，应当以最高数额的规定进行处罚。被申请人胡乱引用法律条款来保护纵容包庇XX堂鼻炎馆。根据《行政处罚法》 第七章 法律责任 第七十六条行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)没有法定的行政处罚依据的;(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;(三)违反法定的行政处罚程序的;第八十三条行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国新广告法》第七十三条 市场监督管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。市场监督管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。根据《消费者权益保护法》第六十一条 国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的行为的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分:情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

要求对于被申请人城关所随意做出的行政违法行为采取处分进行全局通报.被申请人做出的行政决定与申请人拥有行政上的利害关系，又与申请人民事上的侵权关系，所以申请人没有办法只能通过被申请人的上级部门进行反应情况。望领导重新调查并责令被申请人重新做出结果。

被申请人称：根据被答辩人在行政复议申请书中提出的事实和理由，答辩人现提出以下答辩意见:

1、根据被答辩人的举报，答辩人执法人员于2024年10月21日，对“XX堂鼻炎馆”的经营场所进行了现场检查，发现该经营场所门面上方悬挂一招牌字号名称为“XX鼻炎馆”并标注“专业养鼻 专业护鼻全国统一热线4006886137XX鼻炎馆东安店 NO.000XXX”字样，门店玻璃上粘贴有:“鼻窦炎、过敏性鼻炎、慢性鼻炎、干燥性鼻炎、鼻甲肥大、鼻息肉、萎缩性鼻炎、腺样体肥大”等宣传用语，在该经营场所柜台内发现有河南XXX实业有限公司生产的“XX堂鼻舒保健膏(III型)”待售，其外包装背面标识的内容上未发现被答辩人所称该产品为药品的相关信息;依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，答辩人执法人员依法对“XX堂鼻炎馆”涉嫌发布医疗宣传用语的行为下达了责令改正通知书(东市监责通字[2024]XX号)，责令“XX堂鼻炎馆”停止发布门店玻璃上粘贴的涉及疾病治疗功能，易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，并限期改正。

2、2024 年10月28日，答辩人执法人员对“XX堂鼻炎馆”的上述行为进行了复查，发现“XX堂鼻炎馆”在本局规定的时间内改正了违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”及《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第四条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案:(一)违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果;(二)初次违法且危害后果轻微并及时改正;”的规定，答辩人决定对“XX堂鼻炎馆”不予立案，并经分管局领导批准后制作了《不予立案审批表》。于2024年10月29日，答辩人通过邮政快递的方式对申请人诉求给予了《关于东安县XX堂鼻炎馆投诉举报的回复》的书面答复，并将现场检查的情况和初次违法不予立案的理由告知了被答辩人。

3、2024年11月18日被答辩人第二次向答辩人递交了《投诉举报书》答辩人高度重视，再次安排执法人员对“XX堂鼻炎馆”的经营场所依法进行检查。2024年11月26日，答辩人执法人员对“XX堂鼻炎馆”位于东安县白牙市镇XX路XXX号的经营场所进行了现场检查，门店上方悬挂一招牌字号名称为“XX鼻炎馆”并标注“专业养鼻 专业护鼻 全国统一热线 4006886137XX鼻炎馆东安店NO.000XXX”字样，在该经营场所柜台内发现有河南XXX实业有限公司生产的“XX堂鼻舒保健膏(III型)”待售，其外包装背面标识的内容有“产品名称、主要成分、保健作用、适宜人群、使用方法、注意事项、规格、保质期、生产条件评估、评估编号、团标备案号、执行标准、生产企业、生产地址等”，未发现包装上标注有用于预防、治疗、诊断人的疾病，功能主治、用法和用量的物质等与药品相关的信息，且该产品【注意事项]明确标注:本品为保健用品，不替代药品和医疗器械治疗。并对被答辩人进行了回复。

4、被答辩人于2024年8月11日在“XX堂鼻炎馆”店内购买了壹盒保健膏，“XX堂鼻炎馆”向被答辩人提供商品时既没有设定不公平、不合理的交易条件，也没有强制交易的欺骗行为，在随后使用和接受“XX堂鼻炎馆”提供的服务时，被答辩人的合法权益和财产安全没有受到损害，“XX堂鼻炎馆”也没有侵害被答辩人的人格尊严、侵犯被答辩人的人身自由，造成精神损害，被答辩人提出的赔偿要求不受法律保护。2024年11月26日，答辩人通过邮政快递的方式对被答辩人的再次诉求给予了《关于对东安县XX堂鼻炎馆投诉举报一事的回复》的书面答复，并将第二次现场检查的情况和“XX堂鼻炎馆”提供的相关文件内容告知了被答辩人。

综上所述，答辩人根据查明的事实，依法作出的对“XX堂鼻炎馆”违法行为不予行政处罚的立案决定，其认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理恰当，故请求复议机关依法维持答辩人作出的不予行政处罚的立案决定。

经审理查明：申请人在东安县“XX堂鼻炎馆”购买了一盒“XX堂鼻舒保健膏”,因认为该商家违反了法律规定，遂于2024年8月17日、2024年11月15日两次向被申请人投诉举报，要求依法处理。被申请人接到该案件线索后，其执法人员对“XX堂鼻炎馆”的经营场所进行了现场检查，发现“XX堂鼻炎馆”涉嫌发布医疗宣传用语的行为，但未发现待售的“XX堂鼻舒保健膏(III型)”该产品为药品的相关信息;之后，被申请人于2024年10月21日对“XX堂鼻炎馆”涉嫌发布医疗宣传用语的行为下达了《责令改正通知书》(东市监责通字〔2024〕XX号)。2024 年10月28日，被申请人执法人员对“XX堂鼻炎馆”再次进行了复查，发现“XX堂鼻炎馆”在规定的时间内改正了违法行为，因此，依据相关规定和“首违不罚”原则，决定对“XX堂鼻炎馆”不予立案，并依法制作了《不予立案审批表》，并于2024年10月29日、2024年11月16日两次对申请人诉求给予了书面答复，将现场检查的情况和初次违法、情节轻微不予立案的理由告知了申请人。因申请人不服被申请人作出的行政行为，遂向本机关申请行政复议。

本机关认为:《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”第三条规定：“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为”。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，被申请人收到申请人的投诉举报后，进行了核查，根据核查情况，决定对其投诉举报的商家进行了立案并依法作出了相应处理，也将处理结果告知了申请人，已经履行调查处理投诉举报事项并告知处理结果的职责。被申请人对被投诉举报人作出相应处理的决定，并未创设申请人的权利义务，不对申请人的权利义务产生实质影响，与申请人没有利害关系；被申请人在接受投诉举报之后进行了查处并告知了申请人，但核查立案和告知时间超过了法律规定的时间，可即使程序有轻微瑕疵，但已依法履行了职责，被申请人是否做出行政处罚或做出减轻、免除处罚系其行使职权中的自由裁量权的行为，申请人无权要求被申请人撤销回复，做出行政处罚。另，申请人若认为商家侵害了其合法权益，其要求赔偿等请求可依法通过民事诉讼等方式维权。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十九条之规定，决定如下：

驳回申请人的行政复议请求。

若不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

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附相关法律法规等条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第六十九条　行政复议机关受理申请人认为被申请人不履行法定职责的行政复议申请后，发现被申请人没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，决定驳回申请人的行政复议请求。

《中华人民共和国消费者权益保护法》

第三十九条 消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

（一）与经营者协商和解；

（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；

（三）向有关行政部门投诉；

（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

（五）向人民法院提起诉讼。